◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 银昕

6月24日，反垄反垄断法修正案经过第二次审议完成定稿。断法从2021年10月修正草案征求意见，修订在半年多的完成修法过程中，收到各方人士提出的提高意见共418条。

与现行反垄断法相比，实施反垄断法修正案增加了国家建立公平竞争审查机制，垄断对实施垄断的企业个人进行追责，针对数字经济领域利用数据、处罚算法、标准技术和平台规则实施垄断等内容，反垄还提高了对实施垄断的断法企业进行处罚的标准。

新反垄断法于今年8月1日开始施行，修订标志着我国反垄断工作进入新阶段。完成从着手对阿里巴巴、提高美团、知网等平台性企业进行反垄断调查，到成立国家反垄断局，再到对反垄断法修法，这一系列“组合拳”标志着我国对反垄断工作从未有过的决心。

“鼓励创新”被保留

“据我了解，其他国家反垄断法都没有‘鼓励创新’的内容，为彰显我国的创新精神，才把‘鼓励创新’写入。”曾任国务院反垄断咨询委员会专家组成员的王晓晔告诉《法人》记者，从一开始她就对“鼓励创新”持保留意见，她认为，鼓励创新和反垄断之间没有必然联系。“反垄断的直接目的是保护竞争，如果‘鼓励创新’，就会有目的优先的问题。”王晓晔说，“保护竞争和鼓励创新有时会有冲突，大型数字企业可以把任何扩大其市场势力，限制他人进入的行为称之为‘创新’，而这样的‘创新’本质上是对竞争的伤害，不应鼓励。

最终，“鼓励创新”被保留在开宗明义的第一条中：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈曾在其撰文中提到“跳跃式竞争”，如移动互联网对传统互联网的替代，智能手机对非智能手机的替代，这种并非“渐进式创新”，而是“毁灭式创新”（即“跳跃式竞争”）的方式，对消费者的福利提升显著。他认为，反垄断法必须培养和维持一种激励创新的环境，如果对大数据采取“家长式”做法，反而可能导致平台企业的停滞不前和恐惧。

北京邮电大学信息经济与竞争力研究中心主任曾剑秋一直对“鼓励创新”持赞同态度，他对记者说：“有些新的模式，表面看起来像是垄断，但实际上是一种创新，对消费者也有巨大利好。”曾剑秋认为，将“鼓励创新”写入，可为貌似“垄断”的这一类创新者提供抗辩空间，而不是“一棍子打死”。

“出口卡特尔”该保还是要保

现行反垄断法中对“出口卡特尔”的豁免保护原则，被修正案继续保留。修正案第二十条规定了经营者能够证明所达成的协议中，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条规定的情形，其中第六项是“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”。

在修正草案对外征求意见时，对“出口卡特尔”豁免原则是否应当保留，也有不同意见。

曾剑秋认为此条应当得以保留，他对记者说：“从国际环境来看，我国将经历一个较为艰难的外部环境，在反垄断法中保留一个对‘出口卡特尔’的豁免原则，应该有这个基本态度。”曾剑秋认为，反垄断法要结合国际背景，我国企业肯定会在相当长一段时期内遇到恶劣的国际形势，反垄断法保留对企业竞争力进行保护的原则，也不为过。

然而，由于各国的反垄断法都有域外适用的原则，即便我国反垄断法保留“出口卡特尔”豁免原则，我国企业遭到外国政府的反垄断调查时，该国反垄断法的域外原则一旦生效，我国反垄断法的豁免原则就没有任何作用。

王晓晔则不赞成“出口卡特尔”豁免原则继续保留。“如果一部法律豁免本国对外出口的企业‘卡特尔’，但对外国进口企业禁止‘卡特尔’，本身是个法律冲突。”

修正案生效之后，“出口卡特尔”豁免原则能否得以启用，是否会成为“休眠”条款？今后的司法实践会给出答案。

“特别威慑条款”被保留

被称为此次修法一大亮点的“特别威慑条款”，在修正案中被保留，出现在第六十三条：违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

修正草案对外征求意见时，绝大多数提出意见者对“特别威慑条款”存在的意义都表示肯定，但对特别威慑的内容有不同意见。

王晓晔认为，“情节特别严重”“影响特别恶劣”“造成特别严重后果”这三种说法，没有特别清晰的量化工具，一旦进入司法实践，很难判定。可以参照国外的做法，将“特别恶劣”“特别严重”改为“屡教不改”“重复违法”，即对初犯者处以不超过其市场销售额10%的处罚，第二次违法则处以不超过市场销售额20%的处罚。“‘屡教不改’比‘特别严重’‘特别恶劣’更透明。”王晓晔说。

曾剑秋作为“特别威慑条款”的支持者，认为这一条款存在的意义不在于是否透明和量化，而是为了“威慑”，“既然是威慑，就不好规定得过死，需要启动的时候，发现不易启动，反而达不到威慑目的。我认为‘屡教不改’‘重复违法’肯定很恶劣，但不只有这两种情况才算很恶劣。”曾剑秋认为，立法者在这一条款上的立法倾向是，轻易不会启动“特别威慑条款”，一旦需要启动，就不能被这个条款本身缚住手脚，于是采用了比较宽泛的说法。

“安全港”原则被限定在纵向垄断协议内

修正草案中的“安全港”原则，借鉴了欧盟反垄断法的内容，规定经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。一旦有证据证明其有排除、限制竞争的作用，就不适用“安全港”原则。

值得注意的是，“安全港”的作用是告知企业符合一定条件的垄断协议不违法，但如果有例外，实践中的作用就大打折扣。

此外，“安全港”条款适用于修正草案第十六条，第十六条所列举的协议基本都是“核心卡特尔”，即各种垄断行为中最核心的几项违法行为，其本身肯定违法，这意味着存在“核心卡特尔”行为，即明显以损害或扭曲竞争为目的的协议，因“安全港”的存在有可能得以豁免。王晓晔认为，这与传统的反垄断法的立法理念有相悖之处。

王晓晔的意见被部分采纳。全国人大宪法和法律委员会收到的大量意见认为，严重限制竞争的横向垄断协议不适用安全港条款，于是，全国人大宪法和法律委员会向全国人大常委会建议，将安全港规则限定在纵向垄断协议中。于是，修正案第十八条将“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”的内容限定在了经营者与交易相对人达成的垄断协议，即纵向垄断协议的范畴中。

这意味着，即便签署垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，但如果是位于产业链的同一段中，具有互相竞争关系的经营者之间签署的横向垄断协议，也是非法的。

对修正草案的每一处斟酌和修改，无不昭示着立法者的立法倾向，和我国反垄断工作下一阶段的重点和重心。新反垄断法施行之后成效几何？答案交由未来的司法实践来揭晓。